La objeción de conciencia profesional a la realización de pruebas para el consejo genético
Dra. Ascensión Cambrón.
Universidad de A Coruña.
Universidad de A Coruña.
La realización de pruebas genéticas sobre preembriones (in vitro o in útero) constituyen uno de los casos típicos de medicina individualizada. La realización de estas pruebas está plenamente justificada tanto desde el punto de vista profesional, como social y encuentran su máximo punto de apoyo en la prevención de patologías en los infantes a nacer, siendo además estas pruebas conformes a la lex artis, a las exigencias deontológicas y a la normativa legal vigente en el Estado español.Los nuevos descubrimientos científicos y tecnológicos han puesto a disposición de los profesionales de la salud y de las personas nuevos medios que permiten descubrir enfermedades o anomalías antes de que estas se manifiesten, fomentando de esta manera la medicina preventiva con objeto de garantizar, en la medida de lo posible, la salud de las mismas.
La promoción de la salud y la prevención de las enfermedades es una meta de política sanitaria que mantienen los poderes públicos. En nuestro ordenamiento jurídico la Ley General de Sanidad (LGS) 14/1986, de 25 de abril de 1986, en su artículo 2º declara que su objetivo es la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el art. 43 y concordantes de la Constitución Española (CE). Con relación al tema que nos ocupa, la CE alude explícitamente a la medicina preventiva cuando reconoce el derecho a la protección de la salud y cuando recomienda a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios [...]. Otra vez, en la LGS, el art. 3º recoge la misma idea y, finalmente, se repite en el art. 6º, de manera más precisa, cuando declara que las actuaciones de las Administraciones Públicas Sanitarias estarán orientadas a la promoción de la salud y a garantizar que cuantas acciones sanitarias se desarrollen estén dirigidas a la prevención de las enfermedades y no sólo a la curación de las mismas (párrafos 1º y 3º). Haciendo una interpretación extensiva de este artículo, se puede precisar que: “cuantas acciones” es un término muy amplio en el que cabe incluir los diagnósticos antenatales, prenatales y postnatales, por ser éstas acciones que tratan de predecir anomalías, alteraciones o enfermedades frente a las cuales se podrían tomar diversas opciones médicas que en definitiva vienen a promover ese derecho a la salud que tienen todos los ciudadanos.
Estas posibilidades han abierto en el ámbito sanitario nuevos medios de intervención: la medicina preventiva, entre cuyos métodos contemplan todo tipo de análisis y pruebas médicas, incluidas las genéticas como, por ejemplo, el cribado genético.
Normativa disponible
La legislación española recoge los siguientes extremos. La Ley 35/88, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, en el art. 2.2 dice expresamente que es obligada una información y asesoramiento suficientes a quienes deseen recurrir a TRA, o quieran ser donantes de gametos o preembriones. La información se extenderá a cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico se relacionan con las técnicas y será responsabilidad de los Equipos médicos y de los responsables de los Centros y Servicios sanitarios donde se realicen. Efectivamente, las personas que recurren a las Técnicas de Reproducción Asistidas (TRA) son, por lo general, sujetos con problemas reproductivos que han solicitado asesoramiento genético y que han elegido las TRA como alternativa a su problema.
También se alude al consejo genético cuando en el art. 12 de la misma Ley se estipula que toda intervención sobre el preembrión [...] no podrá tener otra finalidad que la valoración de su viabilidad o no, la detección de enfermedades hereditarias, a fin de tratarlas, si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para procrear. El hecho de que el médico desaconseje la transferencia de preembriones anómalos, puede interpretarse como un consejo genético directivo, lo cual sería censurable en principio.
Finalmente, en su art. 13.3ª), la misma Ley estipula que la terapéutica a realizar en preembriones, embriones y fetos, en el útero, sólo se autorizará si se cumplen —entre otros requisitos— que la pareja o, en su caso, la mujer sola hayan sido rigurosamente informados sobre los procedimientos, investigaciones diagnósticas, posibilidades y riesgos de la terapéutica propuesta y las hayan aceptado previamente.
Además disponemos de algunas recomendaciones del Consejo de Europa[1], que en una de sus recomendaciones regula esta materia y estipula que el consejo genético enfocado a la reproducción, siempre no directivo, debe ofrecerse antes y después, de una prueba genética prenatal (Principios 1º, 4º y 5º). En esa misma línea se manifiesta el Convenio sobre la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina: Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina. Oviedo, 4 de abril de 1997. La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y España lo ratificó en el BOE de 20 de octubre de 1999, entrando en vigor el 1 de enero de 2000. También el Convenio de Biomedicina estipula que los análisis predictivos de enfermedades genéticas o susceptibles de identificar a un sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o una predisposición o susceptibilidad genética a una enfermedad, únicamente podrán llevarse a cabo con fines médicos o de investigación médica y acompañados de un consejo genético apropiado (art. 12).
Principales dilemas jurídicos que plantea el consejo genético
Aquí nos ocuparemos de la etapa que transcurre desde que el profesional sanitario valora e interpreta los resultados de las pruebas junto con el estudio de diversos factores, hasta transmitirle al sujeto sometido a la investigación el resultado de las pruebas. Todo ello nos permitirá describir y analizar los deberes existentes y las posibles responsabilidades de los profesionales sanitarios cuando no actúen de acuerdo con aquellos. Es decir, cuando no asesoren debidamente sobre las posibilidades que ofrece el consejo genético, cuando debido a su negligencia cometen errores a la hora de realizar las pruebas pertinentes, o bien cuando no transmitan la información a sus pacientes con la debida diligencia.
Personal médico que atiende la solicitud de consejo genético
Como profesional de la medicina, el consejero genético ha de actuar conforme a la lex artis. Se entiende por tal “aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la Medicina, que tiene en cuenta las específicas características de su autor (por consiguiente de la especialidad o superespecialidad), la complejidad del acto, la trascendencia vital o no para el paciente y, en su caso, la influencia de factores endógenos, entre ellos la propia organización hospitalaria, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida”[2].
La obligación del consejero genético no es una obligación de resultados sino de medios, es decir, está obligado a proporcionarles todos los cuidados que requieran los enfermos, aunque como resultado final no se dé su curación[3].
En España, no existen cursos o programas para ser especialista en consejo genético, por lo que para ofrecerlo adecuadamente es necesaria una actuación multidisciplinar en la que participen genetistas, bioquímicos, biólogos, etc. Toda la información de estos diferentes profesionales la recibe el consejero, quien será el único que esté en contacto con la pareja y le proporciones el consejo genético. La World Health Organization recomienda lo siguiente: “El genetista médico le dice al consejero qué debe comunicar a sus pacientes, que es un deber ético decirles a sus parientes que pueden tener un problema genético. Si el paciente no se lo comunicara, será el profesional quien sí lo haga, siempre y cuando se den una serie de condiciones como puede ser el hecho de que se corra un grave peligro. Ante esta perspectiva el consejero genético dirá a sus pacientes la información genética relevante para su salud[4]. En síntesis, en España no hay normativa específica que regule quiénes y qué cualificación ha de tener el consejero genético[5].
La objeción de conciencia
La objeción de conciencia se entiende como la negativa a cumplir un mandato o una norma jurídica invocando un imperativo de conciencia que impide el cumplimiento de un deber; o de forma más completa, como el incumplimiento de un deber jurídico motivado por la existencia de un dictamen de conciencia que impide observar el comportamiento prescrito y cuya finalidad se agota en la defensa de la moralidad individual, renunciando a cualquier estrategia de cambio político o búsqueda de adhesión[6]. En efecto para ser objetor de conciencia desde el punto de vista legal ha de existir un deber impuesto por el ordenamiento jurídico cuyo cumplimiento sea inevitable y que a éste se le oponga el dictamen de conciencia del sujeto. En el supuesto de que una pareja, sometida a fecundación in vitro, solicite ser fecundada con un embrión defectuoso y que el médico se niegue a transferir al útero ese preembrión y que dicho médico se niegue, este profesional no tendría que declararse objetor de conciencia puesto que, por el contrario, la Ley estipula “desaconsejar su transferencia para procrear” (art. 12 de la Ley 35/88) y, además, este norma considera como infracción el hecho de “transferir al útero gametos o preembriones sin las exigibles garantías biológicas o de viabilidad” (art. 20.2.B.i). Así, pues, no hay posibilidad de declarar “objetor” al médico que se niegue a transferir preembriones in vitro, sin las debidas garantías de viabilidad, como objetor de conciencia puesto que su conducta responde a exigencias de lex artis y, además son coincidentes con las exigencias jurídicas que regulan la aplicación de las TRA.
La objeción de conciencia: causas y problemas que genera.
Aunque hace décadas la objeción de conciencia era un fenómeno marginal, en los últimos años se ha producido una multiplicación del número de supuestos y de la variedad de modalidades. En un principio, las objeciones de conciencia que se planteaban eran casi exclusivamente por razones religiosas. Con el tiempo se ha producido una secularización de los motivos y, por consiguiente, un incremento de los casos, lo cual complica enormemente la situación. Como se verá a lo largo de mi reflexión me ocuparé del supuesto de los profesionales genetistas encargados de realizar las pruebas previas al “consejo genético” y que se declaran “objetores”.
[1] Recomendación 13 (1990) sobre cribado genético prenatal, diagnóstico genético prenatal y sobre consejo genético conexo.
[2] A propósito de la lex artis, tenemos reiterada y constante jurisprudencia que puede situarse en las SSTS de 7 de febrero de 1990, de 29 de junio de 1990; y finalmente en la de 11 de marzo de 1991. Asimismo remitimos al libro de L. Martínez Calcerrada. La responsabilidad civil médico-sanitaria (Especial juego de la lex artis ad hoc). Tecnos. Madrid, 1992.
[3] SSTS de 13 de octubre de 1992; 15 de febrero de 1993; 15 de marzo de 1993; 7 de julio de 1993, 1 de junio de 1994.
[4]. WHO. Proposed International Guidelines on Ethical Issues in Medical Genetics. Kluwer Law International. The Hague, 1995, pág.23.
[5] No obstante son varios los artículos que regulan esta materia respecto a las personas que practican la las técnicas de reproducción asistida, vid. La Ley 35/88, en su Preámbulo y en los arts. 15.c), 18, 19, 20.2)a) y 20.3); asimismo el Real Decreto 413/1996, de 1 de marzo por el que se establecen los requisitos técnicos y funcionales precisos para la autorización y homologación de los centros y servicios sanitarios relacionados con las técnicas de reproducción human asistida.
[6] Fernández-Miranda Campoamor y M. Gascón Abellan, en C.M. Romeo Casabonba. La objeción de conciencia y su relevancia en el Derecho Penal. Universidad de La Laguna. Tenerife, 1996, pág. 2. Y F. Flores Mendoza. La objeción de conciencia en el derecho penal. Comares. Granada, 2000, págs. 56 y ss.
La promoción de la salud y la prevención de las enfermedades es una meta de política sanitaria que mantienen los poderes públicos. En nuestro ordenamiento jurídico la Ley General de Sanidad (LGS) 14/1986, de 25 de abril de 1986, en su artículo 2º declara que su objetivo es la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el art. 43 y concordantes de la Constitución Española (CE). Con relación al tema que nos ocupa, la CE alude explícitamente a la medicina preventiva cuando reconoce el derecho a la protección de la salud y cuando recomienda a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios [...]. Otra vez, en la LGS, el art. 3º recoge la misma idea y, finalmente, se repite en el art. 6º, de manera más precisa, cuando declara que las actuaciones de las Administraciones Públicas Sanitarias estarán orientadas a la promoción de la salud y a garantizar que cuantas acciones sanitarias se desarrollen estén dirigidas a la prevención de las enfermedades y no sólo a la curación de las mismas (párrafos 1º y 3º). Haciendo una interpretación extensiva de este artículo, se puede precisar que: “cuantas acciones” es un término muy amplio en el que cabe incluir los diagnósticos antenatales, prenatales y postnatales, por ser éstas acciones que tratan de predecir anomalías, alteraciones o enfermedades frente a las cuales se podrían tomar diversas opciones médicas que en definitiva vienen a promover ese derecho a la salud que tienen todos los ciudadanos.
Estas posibilidades han abierto en el ámbito sanitario nuevos medios de intervención: la medicina preventiva, entre cuyos métodos contemplan todo tipo de análisis y pruebas médicas, incluidas las genéticas como, por ejemplo, el cribado genético.
Normativa disponible
La legislación española recoge los siguientes extremos. La Ley 35/88, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, en el art. 2.2 dice expresamente que es obligada una información y asesoramiento suficientes a quienes deseen recurrir a TRA, o quieran ser donantes de gametos o preembriones. La información se extenderá a cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico se relacionan con las técnicas y será responsabilidad de los Equipos médicos y de los responsables de los Centros y Servicios sanitarios donde se realicen. Efectivamente, las personas que recurren a las Técnicas de Reproducción Asistidas (TRA) son, por lo general, sujetos con problemas reproductivos que han solicitado asesoramiento genético y que han elegido las TRA como alternativa a su problema.
También se alude al consejo genético cuando en el art. 12 de la misma Ley se estipula que toda intervención sobre el preembrión [...] no podrá tener otra finalidad que la valoración de su viabilidad o no, la detección de enfermedades hereditarias, a fin de tratarlas, si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para procrear. El hecho de que el médico desaconseje la transferencia de preembriones anómalos, puede interpretarse como un consejo genético directivo, lo cual sería censurable en principio.
Finalmente, en su art. 13.3ª), la misma Ley estipula que la terapéutica a realizar en preembriones, embriones y fetos, en el útero, sólo se autorizará si se cumplen —entre otros requisitos— que la pareja o, en su caso, la mujer sola hayan sido rigurosamente informados sobre los procedimientos, investigaciones diagnósticas, posibilidades y riesgos de la terapéutica propuesta y las hayan aceptado previamente.
Además disponemos de algunas recomendaciones del Consejo de Europa[1], que en una de sus recomendaciones regula esta materia y estipula que el consejo genético enfocado a la reproducción, siempre no directivo, debe ofrecerse antes y después, de una prueba genética prenatal (Principios 1º, 4º y 5º). En esa misma línea se manifiesta el Convenio sobre la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina: Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina. Oviedo, 4 de abril de 1997. La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y España lo ratificó en el BOE de 20 de octubre de 1999, entrando en vigor el 1 de enero de 2000. También el Convenio de Biomedicina estipula que los análisis predictivos de enfermedades genéticas o susceptibles de identificar a un sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o una predisposición o susceptibilidad genética a una enfermedad, únicamente podrán llevarse a cabo con fines médicos o de investigación médica y acompañados de un consejo genético apropiado (art. 12).
Principales dilemas jurídicos que plantea el consejo genético
Aquí nos ocuparemos de la etapa que transcurre desde que el profesional sanitario valora e interpreta los resultados de las pruebas junto con el estudio de diversos factores, hasta transmitirle al sujeto sometido a la investigación el resultado de las pruebas. Todo ello nos permitirá describir y analizar los deberes existentes y las posibles responsabilidades de los profesionales sanitarios cuando no actúen de acuerdo con aquellos. Es decir, cuando no asesoren debidamente sobre las posibilidades que ofrece el consejo genético, cuando debido a su negligencia cometen errores a la hora de realizar las pruebas pertinentes, o bien cuando no transmitan la información a sus pacientes con la debida diligencia.
Personal médico que atiende la solicitud de consejo genético
Como profesional de la medicina, el consejero genético ha de actuar conforme a la lex artis. Se entiende por tal “aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la Medicina, que tiene en cuenta las específicas características de su autor (por consiguiente de la especialidad o superespecialidad), la complejidad del acto, la trascendencia vital o no para el paciente y, en su caso, la influencia de factores endógenos, entre ellos la propia organización hospitalaria, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida”[2].
La obligación del consejero genético no es una obligación de resultados sino de medios, es decir, está obligado a proporcionarles todos los cuidados que requieran los enfermos, aunque como resultado final no se dé su curación[3].
En España, no existen cursos o programas para ser especialista en consejo genético, por lo que para ofrecerlo adecuadamente es necesaria una actuación multidisciplinar en la que participen genetistas, bioquímicos, biólogos, etc. Toda la información de estos diferentes profesionales la recibe el consejero, quien será el único que esté en contacto con la pareja y le proporciones el consejo genético. La World Health Organization recomienda lo siguiente: “El genetista médico le dice al consejero qué debe comunicar a sus pacientes, que es un deber ético decirles a sus parientes que pueden tener un problema genético. Si el paciente no se lo comunicara, será el profesional quien sí lo haga, siempre y cuando se den una serie de condiciones como puede ser el hecho de que se corra un grave peligro. Ante esta perspectiva el consejero genético dirá a sus pacientes la información genética relevante para su salud[4]. En síntesis, en España no hay normativa específica que regule quiénes y qué cualificación ha de tener el consejero genético[5].
La objeción de conciencia
La objeción de conciencia se entiende como la negativa a cumplir un mandato o una norma jurídica invocando un imperativo de conciencia que impide el cumplimiento de un deber; o de forma más completa, como el incumplimiento de un deber jurídico motivado por la existencia de un dictamen de conciencia que impide observar el comportamiento prescrito y cuya finalidad se agota en la defensa de la moralidad individual, renunciando a cualquier estrategia de cambio político o búsqueda de adhesión[6]. En efecto para ser objetor de conciencia desde el punto de vista legal ha de existir un deber impuesto por el ordenamiento jurídico cuyo cumplimiento sea inevitable y que a éste se le oponga el dictamen de conciencia del sujeto. En el supuesto de que una pareja, sometida a fecundación in vitro, solicite ser fecundada con un embrión defectuoso y que el médico se niegue a transferir al útero ese preembrión y que dicho médico se niegue, este profesional no tendría que declararse objetor de conciencia puesto que, por el contrario, la Ley estipula “desaconsejar su transferencia para procrear” (art. 12 de la Ley 35/88) y, además, este norma considera como infracción el hecho de “transferir al útero gametos o preembriones sin las exigibles garantías biológicas o de viabilidad” (art. 20.2.B.i). Así, pues, no hay posibilidad de declarar “objetor” al médico que se niegue a transferir preembriones in vitro, sin las debidas garantías de viabilidad, como objetor de conciencia puesto que su conducta responde a exigencias de lex artis y, además son coincidentes con las exigencias jurídicas que regulan la aplicación de las TRA.
La objeción de conciencia: causas y problemas que genera.
Aunque hace décadas la objeción de conciencia era un fenómeno marginal, en los últimos años se ha producido una multiplicación del número de supuestos y de la variedad de modalidades. En un principio, las objeciones de conciencia que se planteaban eran casi exclusivamente por razones religiosas. Con el tiempo se ha producido una secularización de los motivos y, por consiguiente, un incremento de los casos, lo cual complica enormemente la situación. Como se verá a lo largo de mi reflexión me ocuparé del supuesto de los profesionales genetistas encargados de realizar las pruebas previas al “consejo genético” y que se declaran “objetores”.
[1] Recomendación 13 (1990) sobre cribado genético prenatal, diagnóstico genético prenatal y sobre consejo genético conexo.
[2] A propósito de la lex artis, tenemos reiterada y constante jurisprudencia que puede situarse en las SSTS de 7 de febrero de 1990, de 29 de junio de 1990; y finalmente en la de 11 de marzo de 1991. Asimismo remitimos al libro de L. Martínez Calcerrada. La responsabilidad civil médico-sanitaria (Especial juego de la lex artis ad hoc). Tecnos. Madrid, 1992.
[3] SSTS de 13 de octubre de 1992; 15 de febrero de 1993; 15 de marzo de 1993; 7 de julio de 1993, 1 de junio de 1994.
[4]. WHO. Proposed International Guidelines on Ethical Issues in Medical Genetics. Kluwer Law International. The Hague, 1995, pág.23.
[5] No obstante son varios los artículos que regulan esta materia respecto a las personas que practican la las técnicas de reproducción asistida, vid. La Ley 35/88, en su Preámbulo y en los arts. 15.c), 18, 19, 20.2)a) y 20.3); asimismo el Real Decreto 413/1996, de 1 de marzo por el que se establecen los requisitos técnicos y funcionales precisos para la autorización y homologación de los centros y servicios sanitarios relacionados con las técnicas de reproducción human asistida.
[6] Fernández-Miranda Campoamor y M. Gascón Abellan, en C.M. Romeo Casabonba. La objeción de conciencia y su relevancia en el Derecho Penal. Universidad de La Laguna. Tenerife, 1996, pág. 2. Y F. Flores Mendoza. La objeción de conciencia en el derecho penal. Comares. Granada, 2000, págs. 56 y ss.
