En este breve comentario vamos a realizar una breve exposición de la responsabilidad jurídica a la que se exponen los profesionales sanitarios derivada de su actuación incorrecta, por unos u otros motivos. Quedan fuera del mismo las posibles responsabilidades disciplinarias o deontológicas en las que pudieran incurrir por infracción de los Códigos de conducta de la profesión médica o enfermera, en su caso. Así, se expondrá brevemente los elementos característicos de la responsabilidad administrativa, la responsabilidad civil, la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y la responsabilidad penal.

1. Responsabilidad administrativa

Utilizamos aquí el término responsabilidad administrativa como contrapuesto a responsabilidad judicial, por lo que debe distinguirse de la responsabilidad patrimonial de la administración pública (a la que nos referiremos posteriormente). Es decir, la responsabilidad administrativa sanitaria deriva de la infracción de normas jurídicas de carácter administrativo, esto es, de la vulneración de preceptos jurídicos recogidos en leyes o reglamentos (por ejemplo, los Reales Decretos) que regulan el sistema sanitario. En estos casos, la sanción típica es la multa, que se impondrá a la persona que haya cometido la infracción administrativa. Dicha persona puede ser física (p. ej., el médico) o jurídica (p. ej., el hospital).

En estos casos, las sanciones no se imponen por un órgano judicial (jueces y tribunales), sino por la Administración Pública, a través del procedimiento legalmente establecido y de acuerdo con las reglas prevista en los arts. 127 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . No obstante, en caso de desacuerdo con la decisión de la Administración Pública, el sancionado puede acudir a la vía judicial, a fin de que un tribunal anule o confirme la sanción administrativa.

No existe una única norma jurídica en la que se recojan todas las conductas que pueden dar lugar a responsabilidad administrativa en el ámbito de la sanidad, sino que éstas se encuentran dispersas en un sinfín de textos legales, tanto de ámbito nacional como autonómico, lo que puede dificultar su pleno conocimiento por los profesionales sanitarios.

En cualquier caso, el marco general de responsabilidad administrativa sanitaria lo encontramos en los arts. 32 y ss. de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , en cuyo art. 32. 1 se dice lo siguiente: “ Las infracciones en materia de sanidad serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir”. Las infracciones se califican como leves, graves y muy graves, atendiendo a los criterios de riesgo para la salud, cuantía del eventual beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad de la alteración sanitaria y social producida, generalización de la infracción y reincidencia (art. 34).

La sanción más común es la multa (que puede llegar a cifras muy elevadas, especialmente en el caso de infracciones muy graves), aunque también pueden imponerse sanciones de otra naturaleza, tales como el cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio. La Administración Pública en ningún caso puede imponer sanciones que supongan la privación de libertad, sanción reservada única y exclusivamente a los tribunales penales (arts. 25.3 de la Constitución y 131 Ley 30/1992).

2. Responsabilidad civil (en sentido amplio)

a) Consideraciones previas

Cuando hablamos de responsabilidad civil (en sentido amplio), estamos haciendo referencia a los supuestos responsabilidad por el daño. En estos casos no existe una sanción impuesta por la Administración Pública debida a la infracción de una norma jurídica que hemos incumplido, sino una condena (judicial) que nos impone un deber de reparar el daño producido por nuestro comportamiento. Es preciso que haya existido un daño efectivo (físico o moral). En el ámbito sanitario, el daño será normalmente un perjuicio para la salud, llegando en algunos casos a la pérdida de la vida. Ese daño ha de poder ser evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o a un grupo de personas. La responsabilidad consistirá normalmente en el pago de una determinada cantidad de dinero. La diferencia entre esta indemnización por daños y perjuicios y la sanción administrativa de multa es que mientras ésta última consiste en la entrega de la cantidad en cuestión al Estado, la indemnización que deriva de la condena por responsabilidad civil ha de entregarse a la persona que ha sufrido el daño, en compensación por el mismo.

Bajo el término “responsabilidad civil” se incluyen los dos regímenes de responsabilidad civil aplicables hoy a la responsabilidad sanitaria en España. Por una parte, la responsabilidad en la asistencia privada (responsabilidad civil en sentido estricto); y por otro lado, la responsabilidad civil en la asistencia sanitaria pública, más conocida como responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas sanitarias.

b) La responsabilidad civil (en sentido estricto): la asistencia sanitaria privada

La doctrina de la responsabilidad sanitaria se ha construido sobre la base del derecho común de la responsabilidad civil, esto es, a partir de los arts. 1902 y ss el Código civil. El ámbito de aplicación de esta doctrina es, no obstante, bastante limitado en la actualidad al circunscribirse esencialmente al ámbito de la asistencia sanitaria privada, es decir, la prestada por profesionales en ejercicio libre de su profesión o por centros, instituciones o establecimientos cuya calificación sólo puede ser hecha de forma negativa (los no públicos).

Con base en esta doctrina, hay que afirmar que la responsabilidad civil del profesional liberal está gobernada por el principio de culpa, es decir, para condenar a una persona se requiere haber constatado una actuación al menos negligente de la misma. Estos casos suele ser más complejos que aquellos en los que se demanda a la Administración pública, pues aquí hay que concretar individualmente la responsabilidad y pueden plantearse problemas en cuanto a la prueba.

Sin embargo, los procedimientos pueden ser mucho más sencillos cuando el daño deriva de los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios de un centro hospitalario privado, ajenos a la actividad médica propiamente dicha e individualmente atribuida a un sujeto. En estos casos no habría que aplicar la legislación civil anteriormente mencionada (responsabilidad por culpa), sino que puede ser de aplicación la el art. 148 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . Este precepto prevé un sistema de responsabilidad objetiva, es decir, si conseguimos probar la existencia de una relación causal entre el funcionamiento del servicio y el daño habrá lugar a una indemnización, sin que sea necesario probar la existencia de negligencia alguna.

c) Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas sanitarias: la asistencia sanitaria pública

Las Administraciones Públicas (estatal, autonómicas, locales e institucionales) son hoy, en España, los principales prestadores de asistencia sanitaria. La responsabilidad por daños derivados de la prestación de servicios de salud por parte de la Administración Pública no está sujeta, sin embargo, a la normativa anteriormente expuesta, sino que su regulación se halla en la también mencionada Ley 30/1992 (arts. 139 y ss.). Como dice el 139.1 Ley 30/1992, en el mismo sentido que el art. 106.2 CE, “ los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”.

En la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/1992 (tras la reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero) se dispone claramente que la responsabilidad patrimonial de los organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con él, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso. Es, así pues, indiscutible que el orden jurisdicción civil ya no es competente (como sí lo fue en tiempos pasados, junto con el laboral) para conocer de reclamaciones contra una Administración sanitaria, aunque la acción se entable también contra la persona física supuestamente causante del daño.

Por supuesto, existe un derecho de repetición de la Administración sanitaria contra la persona o personas (a su servicio) a quienes fuera imputable el acto determinante de la responsabilidad de aquélla. Como dice el art. 145.2 Ley 30/1992, “la Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves (…). Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso”.

d) Criterios para la determinación de la responsabilidad por el daño

En el ámbito de la sanidad, los profesionales sanitarios se comprometen a prestar un servicio, cuyo incumplimiento o cumplimiento defectuoso dará lugar a responsabilidad. De este modo, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, al igual que sucede con la responsabilidad civil común, no existirá responsabilidad, y en consecuencia derecho a recibir una indemnización por parte del demandante, cuando no pueda apreciarse culpa alguna en el actuar del prestador del servicio sanitario.

Se trata, pues, de comparar entra la prestación efectivamente ejecutada por el profesional sanitario y la debida en el caso concreto. La actuación debida debe establecer conforma a una serie de reglas conocidas como lex artis. La lex artis puede definirse como “aquel criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico” (STS de 18 de diciembre de 2006) y “comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolario de las técnicas previstas, aceptadas generalmente por la ciencia médica y adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza” (STS de 23 de mayo de 2006). La Lex artis debe establecerse caso por caso, teniendo en cuenta aspectos tales como la especialización del sujeto, la complejidad del acto, las condiciones en las que éste se realiza y los medios disponibles o la trascendencia vital para el paciente.

La falta de actuación del profesional sanitario conforme a las pautas exigidas por la lex artis supone la consideración de dicho actuar al menos como negligente, y de ahí que quepa exigirse responsabilidad, siempre y cuando se haya podido igualmente constatar la existencia de una relación causal entre dicho comportamiento y el daño que manifiesta el demandante, daño que, como se ha expuesto más arriba, debe poder ser evaluado económicamente.

Nuestro Tribunal Supremo suele incluir la prestación del consentimiento como un aspecto integrante de la lex artis. Así, se afirma que “ el consentimiento informado es de esa forma presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (…) constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica (…)” (SSTS de 23 de julio de 2003, 21 de diciembre de 2005, 15 de noviembre de 2006, 16 de enero de 2007 entre otras muchas). De este modo, la lex artis abarcaría dos elementos diferentes: por un lado, la que podríamos denomina lex artis técnica (esto es, los estándares de actuación correcta en el ámbito asistencial de la profesión médica en el caso concreto); y por otro, que se produzca con el consentimiento del paciente en la práctica del acto médico.

De lo anterior se desprende que es posible incurrir en responsabilidad incluso cuando se producido un daño, aunque la actuación del profesional sanitario se ha realizado con pleno respecto a la lex artis técnica, siempre que el paciente no haya sido informado de esa eventualidad. De ahí la exigencia legal de proporcionar al paciente toda la información que sea necesaria para que éste puede decidir si se somete o no al acto médico en cuestión. Así, el art. 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, estable ce que “ toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado (…). La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.”. Mucho más discutible es la consideración de la ausencia de información como daño moral evaluable independientemente al margen de la existencia de un daño físico constatado. Parece que estos casos deberían resolverse conforme a las reglas de la responsabilidad administrativa y no civil.

De esta manera, se entienden las numerosas sentencias condenatorias en supuestos en los que el profesional sanitario ha actuado conforme a la lex artis técnica y, aún así, se ha producido un daño, al no haberse informado adecuadamente al paciente de la posibilidad de que éste aconteciera aún realizando el acto médico correctamente. Ello puede suceder tanto respecto a actos diagnósticos (p. ej., porque en relación con la prueba analítica en cuestión siempre quede un margen para falsos positivos o falsos negativos, dado el desarrollo tecnológico actual del instrumental analítico), como respecto a actos terapéuticos (p. ej., existe un riesgo conocido de que la intervención tenga ciertos efectos secundarios o no consiga los efectos esperados).

3. Responsabilidad penal

El último nivel de responsabilidad jurídica los constituye la responsabilidad penal. La responsabilidad penal deriva de la realización de comportamientos activos u omisivos contemplados en la ley penal cuando una persona (física) ha provocado intencionada o imprudentemente peligros o lesiones a bienes o intereses protegidos por el Derecho penal.

Como ocurre con la responsabilidad administrativa, la responsabilidad penal requiere que el hecho cometido esté expresamente previsto como infracción penal (delitos, en los casos más graves; y faltas, para los casos menos graves) en una norma jurídica (normalmente recogida en el Código penal). Así sucede con los supuestos más típicos de responsabilidad penal en el ámbito médico: los delitos de homicidio (arts. 138 y ss.), aborto (arts. 144 y ss.), lesiones (arts. 147 y ss.) y lesiones al feto (arts. 157 y s.). Por supuesto, hay otros delitos en los que pueden incurrir los profesionales sanitarios (p. ej., delitos contra la intimidad –violación del secreto profesional-, delitos contra la libertad –si no se ha requerido el consentimiento del paciente-, o delito de intrusismo), pero dada la naturaleza de este trabajo, no vamos a referirnos a ellos.

Otra similitud con la responsabilidad administrativa es que la sanción que se imponga no va dirigida a cubrir los daños causados al paciente, sino que en los casos en que se imponga una multa, ese dinero queda en manos del Estado, sin perjuicio de que en los supuestos en los que se impone responsabilidad penal, ésta lleva aparejada también la responsabilidad civil. En estos casos, el juez penal, además de imponer la pena correspondiente, determinará cuál es la indemnización civil por daños y perjuicios que la víctima debe recibir por parte del responsable penal (en todo caso una persona física, un profesional de la sanidad) o de una institución que actúa como responsable civil solidario, normalmente el hospital en el que presta sus servicios o la Administración Pública si se trata de sanidad pública (arts. 116 y ss. CP).

Sin embargo, la responsabilidad penal se distingue de la responsabilidad administrativa en que aquélla debe ser impuesta por un juez tras la celebración del correspondiente juicio, y además pueden imponerse penas privativas de libertad, como la prisión.

La responsabilidad penal puede tener lugar por acción o por omisión. Para que tales comportamientos sean punibles se requiere que concurra en ellos intencionalidad (dolo) o falta de cuidado (imprudencia) por parte del profesional sanitario. La responsabilidad penal dolosa no suele ser habitual en el ejercicio de las profesiones sanitarias. Lo más normal es que la conducta penalmente relevante lo sea por imprudencia, al no haberse adoptado las medidas adecuadas u observar el cuidado necesario cuando sea previsible que de su actividad pueda derivarse un resultado lesivo (adecuación de la actuación a la lex artis). Como se ha dicho anteriormente, siempre que exista responsabilidad penal por imprudencia, habrá también responsabilidad civil (y a la pena habrá que añadir la indemnización correspondiente), pero no siempre que haya negligencia constitutiva de responsabilidad civil va a haber igualmente responsabilidad penal por imprudencia, pues las reglas para establecer la responsabilidad penal son más estrictas que las seguidas para determinar la responsabilidad civil. Además, la responsabilidad penal requiere individualizar a la o las personas en concreto a las que imputar el daño, y muchas veces esto no es posible, pues el daño se debe más a cuestiones de mal funcionamiento del servicio de salud que a responsabilidades individuales.

La imprudencia que da lugar a responsabilidad penal puede ser grave (lo que dará lugar a un delito) o leve (que será constitutiva de falta). En las faltas no se imponen penas de prisión. Además, en los casos de imprudencia grave (que en los delitos contra la vida o la integridad están castigados con penas de prisión), se prevé la figura de la imprudencia profesional, normalmente aplicada a los profesionales sanitarios, y que supone añadir a la pena de prisión otra de inhabilitación para el ejercicio de la profesión por un tiempo determinado.

Sergio Romeo Malanda